10 août 2007
CERTIFICAT D'URBANISME - PERIODE TRANSITOIRE ?
Avertissement : il s’agit ici de répondre aux questions posée par les lecteurs de ce blog. Les réponses apportées ne sauraient en aucun cas être assimilées à une consultation, une aide à la décision ou encore à l’expression d’un conseil pour la simple et principale raison : seuls les faits sont pris en compte à l’exclusion des éléments réels du dossier existant ou éventuel. Ainsi les réponses sont « générales » et non particulières à une situation donnée !
Question posée :
La question qui est posée : quels sont les effets d’un certificat d’urbanisme délivré antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 2005-1527 du 8 décembre 2005 et en cours de « validité » au 1er octobre 2007 (Cf L 2007-209 du 19 février 2007) : voir nos chroniques appropriées dans ce blog.
Réponse proposée :
Contrairement aux autorisations d’urbanisme et aux permis de construire dont une période transitoire a été prévue par le décret n° 2007-817 du 11 mai 2007 (Voir notre note à ce sujet dans ce blog catégorie « urbanisme ») le régime du certificat d’urbanisme de la demande, à l’instruction et à la délivrance entrera en vigueur le 1er octobre 2007. Il en est de même de ses effets.
La réponse à la question posée relève donc des seuls textes et ainsi il est nécessaire de se livrer à une comparaison entre le texte actuel et celui qui entrera en vigueur à partir du 1er octobre prochain.
La première comparaison qui s’impose est celle qui est relative à la durée de « validité »[1] initiale d’un certificat d’urbanisme telle qu’elle résulte de l’article L 410-1 du code de l’urbanisme (1) et la deuxième aux modalités de prorogation qui résultent respectivement des articles R 421-18 et R 421-17 (2).
1. La durée de « validité » initiale
Extrait Article L410-1 (Texte applicable jusqu’au 30/09/07 inclus) (Loi nº 83-8 du 7 janvier 1983 art. 68 VIII Journal Officiel du 9 janvier 1983) (Loi nº 83-663 du 22 juillet 1983 art. 105 et art. 110 Journal Officiel du 23 juillet 1983) (Loi nº 2000-1208 du 13 décembre 2000 art. 30 Journal Officiel du 14 décembre 2000 en vigueur le 1er avril 2001)
Si la demande formulée en vue de réaliser l'opération projetée sur le terrain, notamment la demande de permis de construire prévue à l'article L. 421-1 est déposée dans le délai d'un an à compter de la délivrance d'un certificat d'urbanisme et respecte les dispositions d'urbanisme mentionnées par ledit certificat, celles-ci ne peuvent être remises en cause. Il en est de même du régime des taxes et participations d'urbanisme ainsi que des limitations administratives au droit de propriété applicables au terrain, à l'exception de celles qui ont pour objet la préservation de la sécurité ou de la salubrité publique. |
Extrait Article L410-1 (Texte applicable à partir du 01/10/07)
(Loi nº 83-8 du 7 janvier 1983 art. 68 VIII Journal Officiel du 9 janvier 1983) (Loi nº 83-663 du 22 juillet 1983 art. 105 et art. 110 Journal Officiel du 23 juillet 1983) (Loi nº 2000-1208 du 13 décembre 2000 art. 30 Journal Officiel du 14 décembre 2000 en vigueur le 1er avril 2001) (Ordonnance nº 2005-1527 du 8 décembre 2005 art. 15 Journal Officiel du 9 décembre 2005 en vigueur le 1er octobre 2007) Lorsqu'une demande d'autorisation ou une déclaration préalable est déposée dans le délai de dix-huit mois à compter de la délivrance d'un certificat d'urbanisme, les dispositions d'urbanisme, le régime des taxes et participations d'urbanisme ainsi que les limitations administratives au droit de propriété tels qu'ils existaient à la date du certificat ne peuvent être remis en cause à l'exception des dispositions qui ont pour objet la préservation de la sécurité ou de la salubrité publique. |
La distinction que la lecture des deux textes révèle est en fait double :
- dans le régime actuel (celui applicable jusqu’au 30 sept. 2007) la durée de validité ou d’opposabilité peut-être différentiée en fonction du certificat d’urbanisme qui est délivré. En effet la durée normale d’opposabilité du certificat d’urbanisme est de 12 mois mais une durée plus longue peut être prévue, dans le certificat lui-même, dès lors qu’il porte sur une opération projetée ou déterminée du b) de l’article L 410-1.
- Dans le régime qui entrera en vigueur le 1er octobre 2007 : cette durée est uniforme puisque l’article L 410-1 nouveau la fixe à 18 mois.
2. La durée de « validité » par prorogation expresse
Extrait Article R410-17 (Applicable jusqu’au 30/09/07) (Décret nº 81-788 du 12 août 1981 art. 14 Journal Officiel du 19 août 1981) (Décret nº 83-1262 du 30 décembre 1983 art. 13 Journal Officiel du 7 janvier 1984 date d'entrée en vigueur 1ER AVRIL 1984) (Décret nº 2001-262 du 27 mars 2001 art. 13 Journal Officiel du 28 mars 2001)
Le certificat d'urbanisme peut être prorogé par périodes d'une année sur demande présentée deux mois au moins avant l'expiration du délai de validité, si les prescriptions d'urbanisme, les servitudes administratives de tous ordres et le régime des taxes et participations d'urbanisme applicables au terrain n'ont pas évolué. La prorogation prend effet à la date de la décision de prorogation. |
Extrait Art. R 410-18 (Applicable à partir du 1er octobre 2007)
(Décret nº 83-1262 du 30 décembre 1983 art. 12 Journal Officiel du 7 janvier 1984 date d'entrée en vigueur 1er avril 1984 (Décret nº 86-516 du 14 mars 1986 art. 8 IV Journal Officiel du 16 mars 1986 en vigueur le 1er avril 1986) (Décret nº 2001-262 du 27 mars 2001 art. 12 Journal Officiel du 28 mars 2001) (Décret nº 2007-18 du 5 janvier 2007 art. 8, art. 9 Journal Officiel du 6 janvier 2007 en vigueur le 1er juillet 2007)
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Nous constatons que les deux textes (l’article R 410-17 actuellement en vigueur et l’article de substitution R 410-18 qui entrera en vigueur 1er octobre 2007) sont presque identiques.
En effet les modalités de prorogation sont identiques sur les points suivants :
- la durée de la prorogation : une année
- le formalisme : la prorogation nécessite une demande expresse qui doit être formulée au moins deux mois avant le terme de la durée de validité
Les seules différences repérables entre ces deux textes portent sur la limitation du droit de demander une prorogation (a) et sur la date de prise d’effet de celle-ci (b)
a. En effet la limite donnée par l’article R 410-17 est l’absence « d’évolution » des prescriptions d'urbanisme, des servitudes administratives de tous ordres et du régime des taxes et participations d'urbanisme applicables au terrain.
L’article R 410-18 ne vise plus « l’ évolution » mais il substitue à cette notion : « le changement ».
b. le texte actuel précise que la prorogation « prend effet à la date de la décision" correspondante alors que nouvel article R 410-18 n’apporte aucune précision à ce sujet.
Ceci étant que répondre à la question posée dont il est opportun de rappeler qu’elle porte sur les effets des certificats d’urbanisme délivrés et en cours de validité (validité initiale ou validité à la suite d’une prorogation) au 1er octobre 2007 ?
- La durée à prendre en compte :
- pour un certificat du a) de l’article L 410-1 : 12 mois
- pour le certificat du b) de l’article L 410-1 : 12 mois ou la durée expressément mentionné.
Cette durée ne saurait être alongée du fait de l'entrée en vigueur du nouveau texte.
Il paraît, en l’état, difficilement si non concevable en tout cas risqué de considérer que le nouveau texte vaut prorogation automatique de la durée initiale de validité des certificats d’urbanisme délivrés avant le 1er octobre 2007. C'est ainsi que si un certificat d'urbanisme délivré avant le 1er octobre est assorti d'une durée de 12 mois cette durée sera maintenue
2. Néanmoins compte tenu du parallélisme de formulation entre le nouveau et l’ancien texte la prorogation peut être obtenue dès lors que les conditions sont réunies et notamment si la demande est formulé au moins deux mois avant l’expiration du délai de validité.
A ce sujet, toutefois, deux questions restent posées :
a) le législateur a-t-il voulu créer une différence en remplaçant la notion « d’évolution » par celle de « changement ». Si l’on se base sur les interprétations sous l’égide du texte actuel on doit pouvoir considérer qu’existe une « synonymie » et qu’ainsi la prétention à l’obtention d’une prorogation pourra être admise en l’absence de changement des éléments mentionnés à la fois à l’article L 410-1 et à l’article R 410-18.
b) l’article R 410-18 ne comporte plus la mention figurant dans l’article R 410-17 qui prévoyait que la nouvelle période de validité d’un certificat d’urbanisme prorogé était décomptée à partir de la date de la décision. Ici aussi on peut s’interroger sur ce changement !
Il ne me semble pas que le principe actuel, d’ailleurs tout à fait logique, soit modifié en raison de l’absence de formulation adaptée dans le nouveau texte.
Néanmoins, en l’état, il peut être recommandé – ne serait-ce que par prudence ou précaution – de considérer, en tout cas en l’absence de précision dans l’arrêté de prorogation, que la prise d’effet du certificat prorogé sera constituée soit par la date de la décision soit, si celle-ci est postérieure à la fin de la validité du certificat dont la prorogation est sollicitée, à la date du terme de ladite validité (ce qui correspondrait, en fait, à une sorte de rétroactivité !).
Certes cet avis pourrait s’avérer excessif et inutile compte tenu du fait que le certificat d’urbanisme, nouveau régime, sera considéré obtenu tacitement dès lors que le délai d’instruction n’aura pas été respecté . Mais l’article R 410-2 ne vise cette situation que dans le cas de la délivrance du certificat d’urbanisme ce qui semble indiquer, du moins implicitement, qu’il s’agit du certificat initial.
En l’état il serait donc particulièrement osé de considérer que l’on puisse obtenir une prorogation tacitement.
Les avis sur les points soulevés par cette note sont les bien venus.
Merci.
[1] J’éprouve toujours quelque réticence à employer le terme « validité » : en effet en fait un certificat d’urbanisme est « valable » dès lors que les règles d’urbanisme n’ont pas changé. A ce terme je préfère celui « d’opposabilité » car là est la « fonction » première d’un tel document , avec encore plus de certitude, le 1er octobre 2007, date d’application du nouvel article L410-1.
30 juillet 2007
PERMIS DE CONSTRUIRE-SUSPENSION DU DELAI DE VALIITE
Dans une chronique précédente j'ai commenté, notamment, l'application de l'article R 421-32 du code de l'urbanisme issu du décret n° 2006-958 du 31 juillet 2006 permettant la suspension du délai de validité des permis de constrire en cas de recours en annulation.
Cet article a été remplacé par l'article R 424-19 en vertu de l'article 9 du décret n° 2007-18 du 5 janvier 2007.
Cette substitution ne change en rien l'entrée en application de ce texte même si cet article R 424-19 ne fait pas partie, sauf manque de vigilence de ma part, des textes dont l'application a été fixée au 1er ctobre 2007.
Ainsi on doit pouvoir considérer de l'article R 424-19 se substituant à l'article R 421-32 dans des termes identiques est entré en vigueur dès la publication du décret du 31 juillet 2006.
Sont reproduits ci-après les textes correspondants :
Extrait du décret n° 2006-958 du 31 juillet 2006
Article 1
Le quatrième alinéa de l'article R. 421-32 du code de l'urbanisme est remplacé par les dispositions suivantes :
« Lorsque le permis de construire fait l'objet d'un recours en annulation devant la juridiction administrative ou d'un recours devant la juridiction civile en application de l'article L. 480-13, le délai de validité de ce permis est suspendu jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle irrévocable. »
Article 2
Le présent décret s'applique aux permis de construire en cours de validité à la date de sa publication.
Extrait du décret n° 2007-18, article 9
Art. *R. 424-19. - En cas de recours devant la juridiction administrative contre le permis ou contre la décision de non-opposition à la déclaration préalable ou de recours devant la juridiction civile en application de l'article L. 480-13, le délai de validité prévu à l'article R. 424-17 est suspendu jusqu'au prononcé d'une décision juridictionnelle irrévocable.
02 juillet 2007
URBANISME - LES TRAVAUX DE RESTAURATION IMMOBILIERE
Le décret n° 2007-817 du 11 mai 2007 a ajouté à l'article R 421-14 un d) complétant ainsi la liste des travaux qui "sont soumis à permis de construire" : il s'agit des travaux de restauration immobilière.
Ce texte apporte également une précision en ce qui concerne le contenu du projet architectural qui devra comporter (Art. R 431-11 et R 431-14 du code de l'urbanisme) :
- un document graphique faisant apparaître l'état initial et futur du bâtiment concerné
- l'indication, dans la notice, des matériaux utilisés et des modalités d'exécution des travaux.
Entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions : 1er octobre 2007
URBANISME ENTREE EN VIGUEUR DE LA REFORME
Le date d'entrée en vigueur de l'ordonnance du 8 décembre 2005 portant réforme des autorisations d'urbanisme a été fixée au 1er octobre 2007 (D. n° 2007-817 du 11 mai 2007). Ceci n'est pas une surprise puisqu'il était prévu une entrée en vigueur "au plus tard le 1er octobre 2007". Néanmoins ce texte s'imposait !
Il est intéressant de noter que ce décret précise le fait générateur de l'application des nouvelles dispositions portant sur les autorisations individuelles (permis d'aménager, permis de construire, déclarations préalable, permis de démolir, ...). Légitiment d'aucuns s'interrogeaient sur l'existence d'une période transitoire ou en tout cas sur les modalités de l'instruction des dossiers déposés avant la date d'entrée en vigueur de cette réforme et en l'absence de décision avant cette date. L'interragation portait également sur la date d'entrée en vigueur du nouveau dispositif de contrôle des travaux. Le décret y répond :
S'agissant du régime applicable lorsque l'instruction du dossier sera en cours au 1er octobre 2007 : c'est le régime antérieur (donc actuel) au 1er octobre qui s'appliquera). Donc seuls les dossiers déposés à partit du 1er octobre 2007 devront répondre aux nouvelles règles résultant de l'ordonnance du 8 décembre 2005 modifiée par la loi du 19 février 2007.
En ce qui concerne le contrôle de conformité des travaux (Art. R 462-1 à R 462-10 du code de l'urbanisme) l'entrée en vigueur s'appliquera aux travaux achevés à compter du 1er octobre 2007 donc sans considération de la date à laquelle le dossier aura été déposé et la décision d'autorisation ou de non opposition (en cas de déclaration préalable) rendue.
Ce décret comporte d'autres précisions en ce qui concerne les travaux de restauration immobilière, ceux qui sont dispensés de formalités et enfin le contenu du projet architectural lorsque le projet est situé en zone inondable : ces points sont examinés dans une autre chronique de ce blog : Les travaux de restauration immobilière et ceux dispensés de formalités......)
22 février 2007
AUTORISATIONS D'URBANISME-REPORT DE L'ENTREE EN VIGUEUR
Comme ceci était prévisible l'ordonnance du 8 décembre 2005 et le décret du 5 janvier 2007 entreront en vigueur au plus tard le le 1er octobre 2007 et non le 1er juillet 2007 comme l'avait précisé l'article 26 du décret pré-cité. Le "au plus tard" compte tenu de ce qui a motivé ce report signifiera, en tout cas sur le plan pratique, que l'entrée en vigueur d'interviendra pas avant le 1er octobre. En effet la motivation avancée est la nécessaire formation des personnels chargés de la mise en oeuvre des nouvelles dispositions.
Ce report figure dans l'article 72 de la "loi relative à la fonction publique territoriale" n° 2007-209 du 19 février 2007 (JO du 21 févr. 2007) et est le résultat d'un amendement sénatorial.
09 janvier 2007
AUTORISATIONS D'URBANISME-DECRET D'APPLICATION
DECRET D'APPLICATION DE L'ORDONNANCE DU 8 DECEMBRE 2005
Il était attendu ; il est arrivé presque en même temps que la nouvelle année. En effet le décret d'application de l'ordonnance du 8 décembre 2005 portant le n° 2007-15, daté du 5 janvier 2007 a été publié au J.O. le 6 janvier 2007 (voir légifrance : lien sur ce blog colonne de gauche).
Evidemment nous aurons à revenir sur ce texte mais dans l'immédiat nous limiterons notre propos aux délais d'application de l'ordonnance et du décret.
Chacun a pu remarquer, non sans surprise, que l'ordonnance de décembre 2005 devait s'appliquer au plus tard le 1er juillet 2007. Toujours avec surprise chacun a pu également remarquer que le Sénat envisageait de repousser l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions en octobre 2007. Nous ne savons pas ce qu'est devenue cette initiative sénatoriale.
En l'état il convient donc de retenir les dates d'entrée en application qui figurent dans l'article 26 du décret du 5 janvier 2007.
L'ordonnance et le décret entrent en application le 1er juillet 2007 sauf dans les principaux cas suivants :
- Articles nouveaux R 428-38 et R 422-42 : délai porté à deux mois pour les demandes faites entre le 1er juillet et le 30 septembre 2007
- Article nouveau R 442-25 : entrée en vigueur le 1er janvier 2007
- Articles nouveau R 600-1 à R 600-3 : entrée en vigueur pour les actions introduites à compter du 1er juillet 2007.
Bonne lecture de ce décret.
A suivre.....
03 septembre 2006
LES CONCESSIONS D'AMENAGEMENT
LE POINT SUR LES CONCESSIONS D’AMENAGEMENT
La publication, en application de la loi n° 2005-809 du 20 juillet 2005, du décret n° 2006-959 du 31 juillet 2006 (J.O. n° 177 du 2 août 2006, p. 11468) permet de faire le point sur les concessions d’aménagement désormais visées dans les articles L 300-4 à L 300-5 et R 300-4 à R 300-14 du code de l’urbanisme.
Nous n’allons pas procéder ici à une analyse approfondie et critique du domaine d’application des nouvelles concessions d’aménagement. Néanmoins il ne faut percevoir aucune renonciation définitive puisque nous préparons un article de doctrine qui abordera les questions qui peuvent se poser notamment en raison des arguments contradictoires qui ont pu justifier en 2000 la renonciation à – au moins – l’appellation « concession » et qui pourraient expliquer la réhabilitation de ce terme en 2005, le cheminement chronologique des modes de réalisation des opérations d’aménagement, la superposition des régimes et les risques pesant sur les conventions, y compris publiques, d’aménagement qui ont été conclues avant l’entrée en vigueur des nouveaux textes …..
Ainsi le but de cette chronique est donc de rappeler le champ d’application des concessions d’aménagement, de leur conclusion (ou de leur passation), de leur contenu et de leurs effets et ceci en vue de permettre la mise en œuvre des nouvelles dispositions. Il sera noté que la concession d’aménagement telle qu’examinée ici est limitée à l’aménagement des Z.A.C. mais ceci ne doit pas occulter le fait que cette technique juridique est également utilisable à toute opération d’aménagement dans le sens de l’article L 300-1 du code de l’urbanisme.
1. Les modes de réalisation des Z.A.C.
Au fil des textes et plus ou moins sous la pression des juridictions communautaires et locales les modes de réalisation ont été réduits.
C’est ainsi qu’avant la loi dite «S.R.U. » du 13 décembre 2000 : la réalisation pouvait être effectuée par voie de régie, par mandat, par concession et par convention « privée ». La loi S.R.U. a limité les modes de réalisation en supprimant le mandat et en substituant à la concession la convention publique d’aménagement. Il était donc possible de réaliser une opération d’aménagement en régie, sous forme de convention publique d’aménagement ou de convention ordinaire ou simple.
Désormais et en application de l’article L 311-5 du code de l’urbanisme deux modes de réalisation des zones d’aménagement concerté sont possibles :
- la régie : c'est-à-dire que l’aménageur est la personne publique qui a pris l’initiative de la création de la Z.A.C.
- la concession d’aménagement
Les modalités administratives du choix du mode de réalisation n’ont pas été modifiées. C’est ainsi que l’organe délibérant, compétent en matière de zone d’aménagement concerté, doit se prononcer sur le dossier de création lequel comporte, entre autres, le choix du mode de réalisation. La concession d’aménagement ne peut pas être passée avant la création d’une Z.A.C. (jurisprudence antérieure mais tout à fait transposable dans le cadre de la législation actuelle : C.E. 8 déc. 2004, Eiffel-Distribution n° 270432).
2. Les parties au traité ou à la convention de concession
Comme chacun sait l’initiateur d’une opération d’aménagement et plus spécialement lorsqu’il s’agit d’une Z.A.C. est, en fonction des compétences respectives, soit l’Etat, soit une collectivité territoriale, soit l’un de leurs établissements publics.
Ce sont ces personnes qui ont la qualité de concédant. Il n’y a donc aucun changement en cette matière.
Néanmoins un changement important est intervenu s’agissant du choix du concessionnaire c'est-à-dire de l’aménageur. En effet antérieurement à la loi de 2005 il était possible, essentiellement en choisissant la convention publique d’aménagement (C.P.A. ) de limiter le choix des aménageurs, sous réserve de leurs compétences, aux établissements publics, aux sociétés d’économie mixte locales et aux sociétés d’économie mixte dans lesquelles plus de la moitié du capital social était détenue par une ou plusieurs personnes publiques (Ancien Art. L 300-4 du code de l’urbanisme).
Le nouvel article L 300-4 (alinéa 1) dispose : « L’Etat et les collectivités territoriales, ainsi que leurs établissements publics, peuvent concéder la réalisation des opérations d’aménagement …à toute personne y ayant vocation ».
Ainsi dès lors qu’elles y ont vocation toute personne de droit public ou de droit privé peut devenir concessionnaire d’une Z.A.C..
3. Le choix du concessionnaire
3.1. Nous n’insisterons pas sur le fait que la loi de 2005 a eu pour but de répondre aux critiques formulées par une partie importante de la doctrine et aussi, et certainement surtout, par le positionnement de la Communauté européenne (lettre du 18 juil. 2001), celui de la Cour de justice européenne (Com. U.E. 25 oct. 2004 et jugement du 7 décembre 2000 : CJCE 7 déc. 2000) et celui de la jurisprudence locale (C.A.A. Bordeaux, 9 nov. 2004, Sogedis).
En effet il était reproché, outre la sélection textuelle des aménageurs, de ne pas recourir à la publicité et à la mise en concurrence qui, pourtant, constituait une obligation lorsqu’il s’agissait de conclure un contrat avec un pouvoir adjudicateur (CJCE, 11 janv. 2005, C-26/03).
3.2. La publicité : Dès lors la passation de la concession est soumise, en application de l’article L 300-4 du code de l’urbanisme et selon les modalités des articles R 300-4 à 300-6 de ce même code, à la formalisation préalable de mesures de publicité et de mise en concurrence.
La publicité qui s’impose préalablement à la passation de toute concession d’aménagement doit être effectuée par la publication d’un avis conforme à un modèle fixé par arrêté du ministre chargé de l’urbanisme et publié dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée dans les domaines de l’urbanisme, des travaux publics ou de l’immobilier. Nous retiendrons donc que deux avis devront être publiés dans deux journaux distincts l’un, en quelque sorte, « généraliste » des annonces légales et l’autre spécialisé (en cas de pluralité de compétence : journal d’annonces légales et spécialisé dans les domaines de l’urbanisme, des travaux publics ou de l’immobilier) deux publicités dans des journaux différents s’imposeront) (Art. R 300-4). Le choix des organes de presse devant publier l’avis doit être adapté en fonction de l’importance de l’opération d’aménagement projetée. En effet en cette matière il convient de retenir les règles et les évolutions connues, notamment, en matière de marchés publics et celle qui veut que, nonobstant le fait que le choix soit laissé à l’appréciation de l’acheteur public, la publication retenue soit d’une diffusion permettant d’atteindre « l’objectif d’information des opérateurs économiques susceptibles d’être intéressée, … » (RM n° 91758, JOAN Q 18 juil. 2006 et n° 22709 JO Sénat 6 juil. 06).
L’avis doit préciser au titre des « caractéristiques essentielles » l’objet, la localisation et les principes de financement de l’opération d’aménagement projetée. Il doit également préciser la date limite de présentation des candidatures. A ce sujet il convient de retenir que dans le cas ou le montant des travaux (voir cette notion ci-après § 4) hors taxes serait au plus égal à 5 240 000 €uros le délai de réponse minimum dont disposent les candidats ne peut pas être inférieur à un mois (sur la notion de délai voir ci-après).
Lorsque le montant des travaux est égal ou supérieur à 5 240 000 €uros H.T. outre les deux publicités dans deux journaux, comme ceci vient d’être indiqué, le concédant doit adresser à l’Office des publications de l’Union Européenne (OPUE) un avis conforme au modèle fixé par le règlement communautaire n° 1564/2005 du 7 septembre 2005 (Art. R 300-5)
Ainsi, en fait le délai minimum accordé aux candidats pour répondre sera, lorsque le montant de 5 240 000 €uros sera atteint, le même quelle que soit la publication c'est-à-dire d’au moins 52 jours à compter de la date d’envoi de l’avis à l’O.P.U.E...
Enfin nous noterons qu’en cas de procédure simplifiée les avis dont nous venons de faire état mentionnent les conditions de participation des personnes publiques (infra) et précisent le recours à la procédure simplifiée de choix des candidats.
A ce niveau de notre développement il appartient de faire deux remarques :
- S’agissant de la volonté du législateur d’imposer un modèle d’avis pour les publicités à réaliser dans les journaux d’annonce légale et spécialisés on peut s’inquiéter de savoir s’il envisage de proposer une version identique ou approchante de celle qui s’imposera dans les cas où la publicité communautaire, dont il vient d’être fait état, devra être réalisée. Espérons !
- Il est toujours ennuyeux de constater que dans un même texte et pour un même objet les modes de détermination des délais sont différenciés. C’est ainsi que lorsqu’il s’agit de fixer le délai de réponse des candidats, selon que l’on se trouvera en présence de travaux d’aménagement inférieurs ou égaux et supérieurs à 5 240 000 € HT le délai se calculera en mois ou en jours. Il est plus facile et plus aisé de se trouver en présence de décompte d’un délai par jours que pas mois puisque, comme chacun le sait, les mois comportent un nombre de jours variable. Si ceci est, comme nous l’avons écrit, ennuyeux ce n’est pas insurmontable et la sécurité voudrait que l’on choisisse de fixer le délai de réponse à, au moins et selon le cas, 31 jours ou 52 jours.
3.3. Le montant des travaux :Nous savions que l’une des difficultés qui pouvait être générée par la notion de « concession » en substitution de celle de « convention » concernerait le mode de rémunération du concessionnaire et le montant qui devrait être pris en compte pour déterminer d’éventuels seuils ou plafonds susceptibles de figurer dans le décret d’application de la loi de juillet 2005.
Sur le montant à prendre en compte pour connaître le niveau de publicité à effectuer le choix, qui n’était pas acquis d’avance, a été de prendre en compte : « …le montant des travaux nécessaires à la réalisation des équipements qui seront remis au concédant par le concessionnaire » (Art. R 300-5).
Cette précision portant sur les éléments constitutifs des montants est certes intéressante mais elle n’est pas exempte d’interrogations. En effet chacun sait que, notamment dans une Z.A.C., certains travaux ne sont pas destinés à être remis au concédant mais au futur gestionnaire de l’équipement considéré en fonction de ses compétences. En outre il convient de rappeler les dispositions de l’article L 311-4 du code de l’urbanisme qui prévoit expressément que ne peut « être mis à la charge de l’aménageur de la zone que le coût des équipements publics à réaliser pour répondre aux besoins des futurs habitants ou usagers des constructions à édifier … ».
Il aurait été certainement plus simple et plus clair (même si l’on peut hésiter sur la définition des besoins futurs des habitants et des usagers) de reprendre les mêmes termes dans l’article R 300-5 d’autant plus que l’on peut supposer que les travaux correspondants sont réputés nécessaires à la réalisation des équipements.
Il aurait également été plus orthodoxe de préférer le terme « coût » au « montant » (Nous noterons d’ailleurs que l’article L 300-5/II vise le « coût de l’opération »). En effet par montant des travaux on peut s’interroger de savoir si sont comprises, par exemple, certaines prestations de service (honoraires divers des géomètres, conseils, urbanistes, …) ? On peut estimer que la réponse à cette question est positive mais ceci n’exclue, évidemment, pas des débats à ce sujet qui pourront être évités si le concédant, au-delà de ses obligations, apporte des explications claires sur ce qu’il convient d’entendre par « montant des travaux » dans le cadre de chaque opération.
Peut-on se permettre de traduire le contenu de l’article R 300-5 en ces termes : «sont pris en compte le coût des travaux et des équipements publics mis à la charge de l’aménageur en application de l’article L 311-4 et destinés à être remis au concédant, à d’autres personnes de droit public compétentes ou à leurs délégataires de services publics » ?
3.4. L’information des candidats : En application de l’article R 300-6 le concédant adresse à chacun des candidats un document contenant ou précisant :
- les caractéristiques essentielles de la concession d’aménagement
- le programme global prévisionnel des équipements et des constructions projetés
- les conditions de mise en œuvre de l’opération
- les modalités et la date limite de réception des propositions des candidats. Cette date limite doit être postérieure d’un mois à celle de l’envoi du document.
Cette information peut être donnée par courrier électronique.
Il y a exemption de cette formalité informative « lorsque la participation financière prévisionnelle cumulée du concédant et d’ autres personnes publiques …est inférieure à 135 000 €uros hors taxes et à condition que les terrains susceptibles … d’être expropriés ou acquis par voie de préemption ou les terrains appartenant au concédant destinés à être cédés au concessionnaire représentent moins de 10 % des terrains inclus dans le périmètre de l’opération »(Art. R 300-10).
Cette disposition est le prolongement de l’article L 300-5 qui permet, selon des modalités qui sont précisées dans le traité de concession (infra § 6), au concédant de participer au coût de l’opération. La participation, qui reste facultative, peut être assurée par le concédant soit par apport financier soit d’apport de terrain.
Même si l’on peut constater que la rédaction de l’article R 300-10 permet une hésitation à ce sujet il semble tout de même possible d’interpréter cette clause comme comportant un montant maximum valorisé en €uros HT (apport financier et/ou de terrains) et un autre élément d’apport qui s’apprécie non en raison de sa valeur financière mais de la surface rapportée à la surface totale de la Z.A.C.(les surfaces des terrains que possède le concédant, ceux que lui-même, ou éventuellement l’aménageur-concessionnaire, ont (a) acquis par voie d’expropriation ou de préemption (sur la capacité d’exproprier ou de préemption conférée au concessionnaire : infra). Il s’agit des apports effectués par le concédant et également par d’autres personnes publiques. En ce qui concerne les apports financiers des autres personnes publiques il semble que sont seules visées les subventions conformément à l’article L 300-5 III. En effet l’article L 300-5 comporte trois parties (Cf. Code de l’Urbanisme Dalloz 2006, commentaire sous article L 300-5, p. 430) dont deux concernent les participations financières. Le II. concerne les apports financiers, en nature et de terrains par le concédant. Le III vise les subventions versées par l’Etat, des collectivités territoriales et leurs groupements ou des établissements publics.
Ainsi on peut s’interroger sur deux points :
- Selon l’article L 300-5 II : le concédant peut participer au coût de l’opération sous forme d’apport financier ou d’apport en terrains. Est assimilé à un apport financier nous indique le même article sous le 1°) l’apport en nature. Ceci semble signifier que dans le calcul du plafond de 135 000 € de l’article R 300-10 on devrait tenir compte des apports en nature hors terrains puisque ceux-ci ne sont pas considérés de nature financière. Ces apports en nature pourraient être la mise à disposition de travaux d’études ou d’ouvrages, par exemple, réalisés pour le compte du concédant et dont se servira ou pourra se servir totalement ou partiellement le concessionnaire.
- A la seule lecture du texte on pourrait considérer que l’apport de terrain prévu à l’article R 300-10 n’est pris en compte que lorsque l’apporteur est le concédant. Une interprétation aussi restrictive devrait, en l’état, être évitée et selon nous il conviendrait d’intégrer au titre des éléments mentionnés dans l’article R 300-30 les apports de terrains de toutes les personnes publiques.
S’agissant de la cession des terrains qui leur appartiennent les personnes publiques devront, évidemment, respecter le formalisme adapté dont nous rappellerons que pour les communes et plus particulièrement celles de plus de 2000 habitants il y a lieu de soumettre l’aliénation au formalisme de l’alinéa 2 de l’article L 2241-1 du C.G.C.T. : délibération du conseil municipal au vu de l’avis du service des domaines.
3.5. Les concessions « in house » : L’article L 300-5-2 du code de l’urbanisme exempte des formalités de publicité prévues au deuxième alinéa de l’article L 300-4 les concessions d’aménagement qui sont conclues entre le concédant et un aménageur sur lequel il exerce un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et qui réalise l’essentiel de ses activités avec lui ou, le cas échéant, les autres personnes publiques qui le contrôlent.
La question portant sur la notion de contrat dit « in house » n’est pas clairement résolue et nous devrons l’aborder dans une prochaine chronique : en attendant on peut rechercher des éléments d’analyse, à défaut d’éléments certains de réponse, par exemple en prenant connaissance de la décision CJCE 13 oct. 2005, Parking Brixem, ou les articles de doctrine qui ont été publiés à ce sujet.
3.6. La désignation du concessionnaire : Selon l’article R 300-7 le concessionnaire est choisi par le concédant en prenant notamment en compte :
- ses capacités techniques et financières,
- son aptitude à conduire l’opération d’aménagement projetée.
Les dossiers de candidature sont examinés, lorsque le concédant est une collectivité territoriale ou l’un de leurs groupements, par une commission qui est constituée « au sein de son organe délibérant à la représentation proportionnelle à la plus forte moyenne » (Art. R 300-8).
Cette commission émet un avis sur les candidatures. Nous relèverons que cet avis doit intervenir avant l’engagement de discussion qui est prévu par ce même texte.
En effet l’article R 300-8 accorde au concédant une liberté de discussion utile avec une ou plusieurs personnes ayant présenté une candidature. Cette disposition, quoique empreinte de liberté, relève toutefois d’une liberté relative. En effet si l’on se base sur les règles d’attribution de certains marchés publics et sur le principe de l’équité et de l’égalité entre les candidats il va de soi que la discussion, si elle a lieu, ne peut pas être limitée, contrairement à ce que laisse supposer la rédaction de l’article R 300-7, à un seul candidat. Si plusieurs ont présenté leur candidature la discussion doit être organisée avec chacun d’entre eux. Certes on pourra rétorquer à cet avis, dont nous concevons qu’il ne soit pas partagé, qu’une discussion n’est pas une négociation, il n’empêche qu’une disparité de traitement entre candidats serait, pour le moins, génératrice de suspicion et donc de contentieux.
Sur proposition de l’autorité compétente l’organe délibérant désigne le concessionnaire au vu de l’avis de la commission.
La commission et son avis ne sont pas nécessaires lorsque les conditions de plafond et d’apport de terrains de l’article R 300-10 sont réunies.
Le texte n’a pas prévu d’avis d’attribution sauf lorsque le montant du traité de concession sera égal ou supérieur à 5 240 000 €uros. Dans ce cas il appartiendra au concédant d’adresser l’avis d’attribution à l’O.P.U.E. conforme au modèle fixé par le règlement communautaire n° 1564/2005 du 7 septembre 2005.
4. Le traité de concession
4.1. sa nature et sa qualification : la concession d’aménagement est de nature administrative. Néanmoins elle n’entre pas dans les catégories habituelles des travaux et des délégations de services publics (ces deux catégories de contrats administratifs se combinant indissociablement (L. LLorens et P. Soler-Couteaux : nature et contenu des contrats d’aménagement : Contrats et marchés mpublics, 2001,chr. 1) et dès lors on peut également la qualifier de sui generis.
Mais il ne peut s’agir de « concession » et donc relever des dispositions des articles R 300-4 à R 300-10 qu’à la condition que la rémunération du concessionnaire soit substantiellement produite par les résultats de l’opération d’aménagement.
Le pouvoir réglementaire en introduisant cette précision (Art. R 300-11) a-t-il voulu prévenir la critique qui consisterait à rejoindre l’opinion émise lors de la suppression de ce type de contrat public par la loi S.R.U. et aussi à répondre à la règle qui s’applique lorsqu’il y a, notamment, concession de service public ?
En tout cas les collectivités qui entendent conclure un contrat administratif en vue de la réalisation d’une opération d’aménagement devront avant la désignation d’un éventuel concessionnaire vérifier (tâche qui paraît difficile) que celui-ci sera rémunéré substantiellement par le résultat intrinsèque de l’opération.
4.2. Le contenu de la concession : Nous n’alourdirons pas cette note par un commentaire détaillé des points inclus dans la liste des obligations de chacune des parties au contrat. Cette liste est figurée sous l’article L 300-5 du code de l’urbanisme.
Nous rappellerons succinctement cette liste et apporterons, le cas échéant, les précisions qui nous paraissent utiles.
I. 1°) L’objet du contrat, sa durée et les conditions dans lesquelles il peut être prorogé ou modifié :
- En ce qui concerne l’objet et les missions dévolues au concessionnaire : Il convient, notamment, de se référer à l’article L 300-4 deuxième alinéa qui :
- impose que le concessionnaire soit le maître de l’ouvrage des travaux et des équipement et qu’il réalise les études et les missions nécessaires à leur exécution
- permet au concédant de permettre au concessionnaire d’acquérir les biens nécessaires à la réalisation de l’opération, y compris, par voie d’expropriation ou de préemption (Cette faculté de préemption et d’expropriation donnée à une personne de droit privé ne sera pas exempte de débat et de critique et dès lors elle devra être utilisée avec prudence et parcimonie.
- Impose la vente, la location ou la concession des biens immobiliers situés dans le périmètre de la Z.A.C. (sauf évidemment ceux qui sont conservés par leur propriétaire : Att. L 311-4, 4ème alinéa)
- Nous noterons ici que les modalités de la prorogation ou d’une modification doivent être précisées dans le contrat initial. Quant à la durée il sera veillé à ce qu’elle soit compatible, notamment, avec le calendrier de réalisation des équipements publics.
I. 2°) Les conditions de rachat, de résiliation ou de déchéance par le concédant, ainsi que, éventuellement, les conditions et les modalités d’indemnisation du concessionnaire : ces clauses doivent être incluses dans le contrat initial. Les rédacteurs s’inspireront des solutions jurisprudentielles bien connues désormais en matière de délégation de services publics.
II. 1° à 3° : Il s’agit ici d’apporter un certain nombre d’informations liées au choix du concédant de participer financièrement ou en nature ou en apport de terrains. Doivent être précisées, certes, des modalités mais aussi des obligations en matière de production de pièces, documents, …. et des contrôles appropriés.
III. Le même type de clause s’imposera également lorsque le concessionnaire bénéficiera de subventions d’autres personnes publiques que le concédant.
5. Les contrats conclus par le concessionnaire (hors pouvoir adjudicateur)
Il s’agit là d’une question qui ne manquera pas de troubler les opérateurs de droit privé qui n’ont pas l’habitude de soumettre les contrats d’étude, de maîtrise d’œuvre et de travaux à des formalités relevant, au moins pour partie, des marchés publics.
Pourtant l’article R 300-12 précise que lorsque le concessionnaire n’est pas un pouvoir adjudicateur (Cf. Art. 3 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005) et donc non soumis au code des marchés publics il doit préalablement remplir les conditions définies au titre III du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005.
Notre lecteur comprendra qu’il n’est pas possible de développer ici les dispositions de ce décret et ainsi il se complaira à aller directement à la source notamment en se connectant sur le site « Légifrance » (site en marge visé ci-contre)
Toute observation, suggestion et critique sera appréciée
03/IX/2006